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要点

1、该协议规定了欧盟委员会与成员国之间在国家审查程序中的“合作机制”。尽管欧盟成员国拥有最终决定权,但欧盟成员国必须“最大限度地考虑”欧盟委员会的意见。

2、对外国投资者,某些战略领域的准入将受到限制,甚至被简单地排除在外,尤其是涉及关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全,以及敏感信息获取有关的领域。

3、即使在协议生效之前,中国投资者亦应对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识,且当在市场分析阶段,就着手进行全面的风险评估。

正文

背景

2019年3月5日,欧盟理事会正式批准其与欧洲议会(EP)就欧盟外商直接投资(FDI)审查制度达成的协议,欧盟外资审查制度条例将于2019年4月1日起生效。

此后,欧盟成员国和委员会将有18个月的缓冲期为保障新机制的实施而做出必要安排。

欧盟关于FDI审查条例的要点

2017年9月13日,欧盟委员会发布了一项新的欧盟条例提案,该法案赋予其审查可能影响到欧盟安全或公共秩序的外资收购的广泛权力。

欧盟委员会,欧洲议会和欧盟理事会之间于2018年11月20日结束谈判,并发布了相关拟议条例的临时协议。

尽管临时协议内容主要遵循欧盟委员会2017年9月的提案,但仍作出了一些值得注意的修改。

这些修改包括更清楚地界定所涉及的不同介入方的角色划分,额外的审查因素和加强合作机制。

因此,协议规定了欧盟委员会与成员国之间在国家审查程序中的“合作机制”。在这种情况下,欧盟委员会将立即获得通知,并有权向成员国发表意见,后者必须给予“适当考虑”。

换句话说,尽管欧盟成员国拥有最终决定权,但欧盟成员国必须“最大限度地考虑”欧盟委员会的意见。如果它决定不遵循意见,则必须证明其决定不遵守已发布意见的原因的合法性。

欧洲议会批准的协议中规定,在确定FDI是否可能会影响到安全或公共秩序时,欧盟成员国和委员会可以考虑其潜在影响,尤其是以下领域:

(a)关键基础设施,包括能源、运输、水资源、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和敏感设施,以及对使用这种基础设施至关重要的土地和房地产;

(b)关键技术和双重用途技术(军民两用),包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源储存、量子和核技术以及纳米技术和生物技术;

(c)关键投入品,包括能源或原材料以及粮食的供应安全;

(d)访问敏感信息,包括个人数据或控制此类信息的能力;

(e)媒体自由和多元化。

此外,协议还规定欧盟成员国和委员会也可以考虑:

(a)外国投资者是否由第三国政府直接或间接控制,包括通过所有权结构或显着的资本投入进行控制;

(b)外国投资者是否已参与影响欧盟成员国安全或公共秩序的活动;

(c)外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动的严重风险。

欧盟委员会(或成员国)审查将与欧盟合并条例(EUMR)下的审查同时进行。这种平行审查需要保持一致,但关于不正当竞争法问题和战略部门的影响评估可能会分开进行。

欧盟FDI筛选对中国投资的影响

虽然与CFIUS不大可比,但是欧盟FDI审查框架一旦生效,将对来自第三国,尤其是来自中国的FDI产生重大影响。

我们可以预计首要影响在于对中方在欧洲的收购,尤其是对涉及战略领域的收购,敏感度将会比以往更高。对外国投资者,某些战略领域的准入将受到限制,甚至被简单地排除在外,尤其是涉及关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全,以及敏感信息获取有关的领域。

其次,涉及欧盟战略领域的FDI交易的复杂性与不确定性必将提高。除了传统的收购步骤,例如市场调查、财务咨询、尽职调查、SPA、交易融资与交易结束等之外,还可能增加一项复杂、不确定且耗时的FDI审查程序。因此,项目的不确定性将增加,并且可能在交易结束后还持续很长一段期间。

最后,涉及FDI审查程序的交易成本将明显高于以往。

对中国投资者的建议

即使在协议生效之前,中国投资者亦应对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识,且当在市场分析阶段,就着手进行全面的风险评估。如果决定项目继续进行,中国投资者还应与将进行投资的欧盟成员国密切合作,以确保他们对交易的支持。

在此阶段,国际战略投资团队以及投资顾问可以在判断对欧盟成员国收购计划是否会被看作对欧盟安全与公共秩序存在严重威胁的问题上提供重要的建议。投资方应当进行深入客观的分析和评测来评估投资风险。

在交易阶段,尤其是在起草股权转让协议时,在先决条件章节中应当设定一系列应对条款和机制。这样,如果交易被欧盟国家当局拒绝,或欧盟发布否定意见,双方(尤其是中方)可以在没有损害、损失且毋须赔偿的情况下退出。

最后,即使交易结束后,也不能排除发生结束后的FDI审查可能,因此,建议在股权转让协议中为此类情形约定好相应的救济条款。

专家简介 章少辉博士 中资企业投资欧洲的法律专家

章少辉博士是大成Dentons卢森堡分所合伙人,欧洲区中国客户部主任。章博士是一位有着丰富经验的公司法和收并购律师,专注于公司合并与收购、境外直接投资、银行及基金,上市(IPO)领域。他曾协助多家中国企业完成在卢森堡进行投资,及以卢森堡为平台在欧盟市场进行投资。章博士也为欧洲企业拓展中国市场提供咨询。

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